签订合同时,当事人经常会问:“律师,我这合同风险大不?”通常,律师都会回复:风险是一定有的,但是如果有了这些措施,风险会比较小。律师所谓的这些措施,最常见就是担保条款。今天中沛律师就给大家谈谈担保条款。
担保是指法律为确保特定的债权人实现债权,以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。常见为保证、抵押、定金,常常可能单独作为合同条款出现,也可能为保证合同、抵押合同、定金合同作为其他主合同的从合同。我国并没有把担保条款作为合同的必要条款,因此担保条款的设定需要双方自行协商进行约定明确。
中沛律师认为,担保条款的设置,要明确以下三个方面的内容。
一、担保条款的担保范围:
根据《担保法》第十五条及第三十九条的规定,双方应当明确担保的范围。如双方可以明确保证或抵押的范围包括的主债权种类、数额,双方还可以协商利息、违约金、诉讼费、律师费、损害赔偿金和实现债权的费用支出是否含在担保范围内。
二、担保条款的担保方式与内容:
担保方式可分为保证、抵押、质押、留置、定金五种。其中保证还分为一般保证和连带保证。因此,双方在约定担保条款或签订担保合同时,要明确具体的担保方式。同时,债务人或第三人愿意为双方合同的履行提供担保的,则应该明确具体的担保内容,若债务人或第三人愿意提供保证,则要明确保证人的身份;若提供抵押则要明确具体抵押物是什么等。
同时,担保条款的生效时间,双方也应当明确。因为根据我国《担保法》第四十一条和第四十二条“(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的;(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的;(三)以林木抵押的;(四)以航空器、船舶、车辆抵押的;(五)以企业的设备和其他动产抵押的;应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。”的规定,以上财产抵押的,需要办理登记才生效。
三、担保条款的担保期间:
担保条款作为主合同的附属条款,它的主要作用是作为主合同无法按约履行的保障条款,实践中往往很多人会忽视担保期间。担保期间的约定是有助于第三人或者债务人明确自己的承担担保责任的期间,也有助于债权人确定其可以向债务人或第三人要求履行担保责任的期间。根据《担保法》第十六条及第十七条的规定,若在保证合同中,双方未明确约定保证期间则为主债务履行期届满之日起六个月内应要求保证人承担保证责任。
综上,中沛律师建议,在签订风险较大的合同时,应当考虑在合同中设置担保条款或另行签订担保合同,在债务人无法承担时,可通过追偿向保证人主张或主张抵押物、质押物、留置物优先受偿权,有助于保证债权的实现。
法律依据:
《担保法》
第十五条 保证合同应当包括以下内容:
(一)被保证的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)保证的方式;
(四)保证担保的范围;
(五)保证的期间;
(六)双方认为需要约定的其他事项。
保证合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的,保证期间适用诉讼时效中断的规定。
第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任。
第三十九条 抵押合同应当包括以下内容:
(一)被担保的主债权种类、数额;
(二)债务人履行债务的期限;
(三)抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;
(四)抵押担保的范围;
(五)当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的,可以补正。
第四十一条 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。
第四十二条 办理抵押物登记的部门如下:
(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,为核发土地使用权证书的土地管理部门;
(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,为县级以上地方人民政府规定的部门;
(三)以林木抵押的,为县级以上林木主管部门;
(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,为运输工具的登记部门;
(五)以企业的设备和其他动产抵押的,为财产所在地的工商行政管理部门。
第四十三条 当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。
当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。